Nei conflitti di diritto civile, colui che intenda agire in giudizio è preliminarmente tenuto a rivolgersi ad un organismo di mediazione (accreditato presso il Ministero Grazia e Giustizia), per l’esperimento del tentativo di conciliazione, assistito dall’avvocato.

Tale obbligo è previsto dall’art. 5, comma 1 bis, D.lgs. n. 28/2010, nelle seguenti materie: condominio – diritti reali – divisione – successioni ereditarie – patti di famiglia – locazione – comodato – affitto di aziende – risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria – risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità – contratti assicuravi, bancari e finanziari (originariamente l’elenco comprendeva anche le questioni in materia di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, poi escluse nell’estate 2013).

In linea di principio, tale condizione di procedibilità può ritenersi realizzata solo al termine del primo incontro davanti al mediatore qualora le parti, dopo essere state adeguatamente informate sulla procedura di mediazione, sugli effetti dell’eventuale verbale di conciliazione nonché sui vantaggi fiscali ad essa collegati, scelgano di non entrare in mediazione, preferendo radicare la causa.

Nella prassi molti avvocati hanno dimostrato di non credere nel valore della mediazione considerandola un onere procedurale; conseguentemente capita di frequente che le parti non partecipino personalmente all’incontro e deleghino gli avvocati a provvedere alla sottoscrizione del verbale di mediazione negativa.

Tale dinamica può risultare rischiosa in quanto il Giudice potrebbe non ritenere assolto l’obbligo di mediazione, impedendo la prosecuzione del giudizio.

Al riguardo la Corte di Cassazione, nel sostenere la tesi della necessaria presenza personale delle parti, con la sentenza n. 8473 del 27.03.2019 ha così precisato: “la necessaria partecipazione personale, non delegabile a terzo soggetto, salvo casi eccezionali (di impossibilità giuridica o materiale a comparire di persona) è insita nella natura stessa delle attività nelle quali si esplica il procedimento di mediazione, nel suo insieme proteso a favorire il raggiungimento di un accordo attraverso l’incontro delle parti (personalmente) e il recupero di un corretto rapporto interpersonale messo in crisi dal conflitto insorto”

Sul punto è intervenuto recentemente il Tribunale di Cosenza il quale, con la sentenza n. 66 del 13.01.2020, ha ritenuto che la condizione di procedibilità non possa senz’altro ritenersi soddisfatta se “l’assenza personale riguarda la parte attrice/istante (…)”.

La mediazione mira infatti “a riattivare la comunicazione tra i litiganti al fine di renderli in grado di verificare la possibilità di una soluzione concordata del conflitto: questo implica necessariamente che sia possibile una interazione immediata tra le parti di fronte al mediatore”.

Ciononostante la giurisprudenza maggioritaria lascia aperta la possibilità di farsi sostituire dall’avvocato, a patto di informarlo sui fatti oggetto della vicenda e di conferirgli una procura speciale utile a transigere la lite anche innanzi al mediatore.