La vicenda iniziava in conseguenza della chiamata in causa anche dei coeredi del fallito, da parte della curatela di un fallimento; la domanda era volta ad ottenere lo scioglimento della comunione ereditaria esistente fra di loro ed avente ad oggetto un immobile destinato a civile abilitazione, proveniente dalla successione legittima del comune genitore.

Ora, in linea di principio, il Giudice, in assenza della dichiarazione inerente agli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, non può disporre la divisione di una comunione ordinaria o ereditaria che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso. Questo perchè ai sensi dell’art. 46 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 “gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria“.

Tuttavia, la legge prevede una deroga a tale principio per il caso in cui la divisione venga richiesta nell’ambito di procedure esecutive.

Per effetto della recente sentenza n. 25021 pronunciata il 07.10.2019 dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, tale deroga è da ritenersi estesa anche alla divisione richiesta nel corso di una procedura concorsuale, categoria in cui rientra la procedura di fallimento.
La Suprema Corte ha infatti ritenuto che “in forza delle disposizioni eccettuative di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, comma 5 e al L. n. 47 del 1985, art. 40, commi 5 e 6,” anche (n.d.r.) “lo scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria) relativo ad un edificio abusivo che si renda necessaria nell’ambito dell’espropriazione di beni indivisi (…) nell’ambito del fallimento (ora, liquidazione giudiziale) e delle altre procedure concorsuali (divisione c.d. “endoconcorsuale”) è sottratto alla comminatoria di nullità prevista per gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi, dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 46, comma 1, e dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, comma“.